DATENSCHUTZ
Die E-Mail ist im klassischen Kunden- und Interessentenkontakt meist das Mittel der Wahl. Doch diese einfache Form der Kontaktaufnahme birgt auch Risiken. Rechtsanwalt David Oberbeck klärt auf.
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Wie kaum eine Branche ist die Immobilienwirtschaft auf Kontakte zu Interessenten angewiesen. So pflegen Maklerbüros umfangreiche Interessentenlisten, Projektentwickler informieren über neue Bauabschnitte und auch Hausverwaltungen kommunizieren täglich mit Mietern und Eigentümern. Dabei ist die E-Mail weiterhin das Mittel der Wahl, da sie unabhängig von Plattformen eine direkte Kontaktmöglichkeit ohne Kosten ermöglicht. Doch diese einfache Form der Kontaktaufnahme birgt auch Risiken, denn sobald werbliche Inhalte transportiert werden, greifen strenge rechtliche Vorgaben, die in der Praxis häufig unterschätzt werden. Neben Maßnahmen von Datenschutzbehörden können Fehler dabei auch zu teuren Abmahnungen durch Anwälte führen, die im Namen ihrer Mandanten gegen unzulässige Werbemails vorgehen.
Auch wenn die dahinter liegenden Gesetze schon seit Jahren (teilweise Jahrzenten) gelten, herrscht in der Praxis weiterhin erhebliche Unsicherheit darüber, wo genau die Grenzen zwischen zulässiger und unzulässiger Ansprache verlaufen. Darf ein Exposé an alle Interessenten aus der Datenbank verschickt werden, die sich irgendwann einmal für ein anderes Objekt gemeldet haben? Ist die Ansprache eines Eigentümers zur Akquise eines Objekts erlaubt, wenn dessen Adresse aus einem Portal stammt? Und gelten für die Nachricht an einen Bauträger über LinkedIn andere Regeln als für die klassische E-Mail? Diese und weitere Fragen werden wir in dem nachfolgenden Beitrag klären.
Bei Versand werblicher Nachrichten via E-Mail sind drei Regelwerke entscheidend. Neben der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ist insbesondere das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) maßgeblich, da hier die speziellen Vorgaben zur elektronischen Post geregelt sind. Das UWG gibt dabei vor, ob und wie werbliche E-Mails versendet werden dürfen und überlagert als Spezialgesetz die allgemeinen Bestimmungen der DSGVO. In welcher konkreten Form eine Einwilligung eingeholt werden muss, ist dann aber wiederum in der europaweit geltenden DSGVO geregelt. Werden innerhalb von E-Mails Tracking-Technologien genutzt, kommt ergänzend noch das Telekommunikation-Digitale-Dienste-Datenschutz-Gesetz (TDDDG) hinzu, welches in Deutschland immer dann angewendet wird, wenn Cookies und Pixel für Analysezwecke zum Einsatz kommen.
Der erste und zugleich wichtigste Schritt besteht darin, die E-Mail-Nachricht richtig einzuordnen, denn von dieser Einstufung hängt ab, ob überhaupt die gesetzlichen Regelungen zum E-Mail-Marketing angewendet werden (müssen). Das grundsätzliche Einwilligungserfordernis gilt nämlich nur bei werblicher Kommunikation und diese liegt laut Rechtsprechung immer dann vor, wenn die kommunizierten Inhalte dazu dienen, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern (sogenannte „mittelbare Absatzförderung“). Das betrifft nicht nur klassische Produktangebote, sondern auch Hinweise auf Sonderaktionen, Einladungen zu Verkaufsveranstaltungen, Umfragen zur Kundenzufriedenheit oder Reaktivierungskampagnen. In der Praxis wird dabei häufig angenommen, dass alle Inhalte außerhalb von klassischen Newslettern nicht unter den Werbebegriff fallen und somit ohne Einwilligung versendet werden dürfen. Es gibt aber zahlreiche Gerichtsentscheidungen, die jegliche mittelbare Absicht zur Absatzförderung als Werbung einstufen und auch die Datenschutzbehörden vertreten hier eine sehr strenge (aber durch das Gesetz auch durchaus gerechtfertigte) Ansicht.
Für die Immobilienpraxis bedeutet das, dass die folgenden Nachrichten in aller Regel als Werbung einzuordnen sind:
Aber natürlich gibt es auch weiterhin Kommunikation, die nicht unter den Werbebegriff fällt. So gelten alle Mitteilungen, die allein der Durchführung oder Abwicklung eines bestehenden Vertragsverhältnisses dienen unstreitig nicht als Werbung. In der Immobilienwirtschaft fällt darunter ein erheblicher Teil der täglichen Korrespondenz, etwa die Bestätigung eines Besichtigungstermins, die Übersendung eines Vertragsentwurfs, die Nebenkostenabrechnung, die Ankündigung von Wartungs- oder Handwerkerterminen, Zahlungserinnerungen und Mahnungen, Hinweise auf technische Störungen im Objekt sowie sicherheitsrelevante Informationen an die Hausgemeinschaft. Diese sogenannte transaktionsbezogene Kommunikation ist dabei immer ohne vorherige Einwilligung zulässig. Gleiches gilt für die Antwort auf eine konkrete Anfrage, wenn sich eine Interessentin über ein Portal nach einem bestimmten Objekt erkundigt und genau dazu Auskunft erhält.
Aber Achtung! Selbst eine ursprünglich transaktionale Nachricht kann zur Werbung werden, wenn sie mit werblichen Zusätzen versehen ist. Wer beispielsweise der Terminbestätigung für eine Besichtigung zwei weitere Objektvorschläge beifügt oder in den Footer den Satz „Entdecken Sie auch unsere aktuellen Angebote“ setzt, macht aus einer Service-E-Mail schnell eine werbliche Ansprache mit den entsprechenden rechtlichen Konsequenzen. So hat zum Beispiel das AG Bonn entschieden, dass eine Signatur mit dem Hinweis auf eine Kundenzufriedenheitsumfrage als unzulässige Werbung einzustufen ist und somit abgemahnt werden kann (AG Bonn vom 9.5.2018, Az. 111 C 136/17).
Sobald eine E-Mail werblich ist, darf diese grundsätzlich nur mit ausdrücklicher Einwilligung der Empfänger versendet werden. Diese Vorgabe ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der eine unzumutbare Belästigung für werbliche Inhalte mittels elektronischer Post regelt, die ohne Einverständnis versendet wurde. Das UWG wird dabei durch die allgemeinen Regeln der DSGVO flankiert, welche in Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO die konkreten Vorgaben der Einwilligung regelt. Zwar sieht Erwägungsgrund 47 der DSGVO vor, dass Direktwerbung auch ein berechtigtes Interesse darstellen kann, doch dieses Argument kann hier nicht genutzt werden, da das UWG als Spezialgesetz für Werbung bereits das ausdrückliche Einverständnis für E-Mail-Werbung verlangt und somit auch mögliche Alternativen aus der DSGVO sperrt. Ein Rückgriff auf ein berechtigtes Interesse im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ist deshalb im E-Mail-Marketing regelmäßig nicht möglich.
Ein verbreiteter Irrglaube ist, dass die geschäftliche Ansprache lockerer gehandhabt und hier auf die Einwilligung grundsätzlich verzichtet werden kann. Tatsächlich macht das UWG aber gar keinen Unterschied zwischen B2B und B2C, wodurch auch eine werbliche E-Mail an „info@hausverwaltung.de“ oder „maxima.musterfrau@bautraeger.de“ eine vorherige Zustimmung benötigt. Die rechtlichen Anforderungen bleiben somit gleich hoch, unabhängig davon, ob die E-Mail an eine Privatperson oder an ein Unternehmen geht. Wer also Bauträger, Investoren oder Verwaltungen aus einer selbst recherchierten Liste kalt anschreibt, bewegt sich im abmahnfähigen Bereich und wird sich im Fall einer rechtlichen Auseinandersetzung nur schwer verteidigen können. Dabei sei auch erwähnt, dass auch Kontaktdaten frei zugänglichen Unternehmenswebsites nicht ohne Einwilligung genutzt werden dürfen. Allein die Veröffentlichung ersetzt nämlich kein ausdrückliches Einverständnis, wie es das UWG vorsieht.
Die Anforderungen an die Einwilligung sind Art. 7 DSGVO geregelt. Danach muss eine Einwilligung freiwillig, informiert und für einen konkreten Zweck erteilt werden und sie muss durch die Betroffenen separat und durch eine aktive Handlung erklärt werden. Wichtig ist auch der Hinweis auf die jederzeitige Widerrufbarkeit, was Art. 7 Abs. 3 DSGVO ausdrücklich regelt. Außerdem muss klar erkennbar sein, für welches Unternehmen die Einwilligung abgegeben wird, denn nur dieses Unternehmen darf sich anschießend auch auf die Einwilligung berufen und die betreffende E-Mail-Adresse für werbliche Zwecke nutzen.
Die klare Erkennbarkeit, wer die werbliche E-Mail versenden wird, hat für Unternehmen eine erhebliche praktische Bedeutung. Denn erteilt eine Interessentin ihre Einwilligung gegenüber einem einzelnen Maklerbüro, dürfen weder ein verbundenes Unternehmen der gleichen Gruppe noch ein Franchisepartner oder ein kooperierender Finanzierungsvermittler auf dieser Grundlage werben.
Nachweisbar wird die Einwilligung regelmäßig über ein Double-Opt-In-Verfahren, bei dem der Empfänger die Anmeldung aktiv über einen Bestätigungslink verifiziert. Dieses durch die Rechtsprechung anerkannte Verfahren dokumentiert, wann und über welches Formular die Einwilligung erteilt wurde, und erleichtert somit im Streitfall den Nachweis für die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen.
Unter engen Voraussetzungen erlaubt § 7 Abs. 3 UWG den Versand von Werbung an Bestandskunden auch ohne gesonderte Einwilligung. Dafür müssen alle vier der nachfolgenden Bedingungen gemeinsam erfüllt sein:
In diesen gesetzlich definierten Ausnahmefällen ist für den Versand werblicher E-Mails an Bestandskunden keine Einwilligung erforderlich. Datenschutzrechtlich erfolgt die Verarbeitung dann auf Grundlage eines berechtigten Interesses nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, was ergänzend für die Bewertung herangezogen wird.
Entscheidend ist aber immer, dass alle vier Voraussetzungen zusammen vorliegen müssen. In der Immobilienpraxis scheitert die Ausnahme häufig schon an der ersten Bedingung, weil die Adresse nicht im Zusammenhang mit einem Verkauf, sondern über eine Portalanfrage, ein Besichtigungsformular oder eine Interessentenkartei erhoben wurde. Wer lediglich eine Besichtigung wahrgenommen hat, ohne dass es zu einem Vertragsabschluss gekommen ist, gehört nicht zur Bestandskundschaft und kann somit auch nicht ohne vorheriges Einverständnis via E-Mail kontaktiert werden. Auch die zweite Bedingung ist sorgfältig zu prüfen, denn beworben werden dürfen nur eigene ähnliche Leistungen. Wer einen Maklervertrag über den Verkauf eines Einfamilienhauses abgewickelt hat, kann auf dieser Grundlage nicht für die Vermittlung von Versicherungen oder Finanzierungen beworben werden.
Die oben dargestellten Regeln gelten nicht nur für die klassische E-Mail, sondern gleichermaßen für sämtliche elektronische Kommunikationsmittel. Auch Nachrichten über LinkedIn, WhatsApp oder vergleichbare Plattformen und Messenger gelten als elektronische Post im Sinne des UWG. Bei LinkedIn-Direktnachrichten hat dies das OLG Hamm (OLG Hamm, 18 U 154/22) ausdrücklich bestätigt und dieselben Voraussetzungen wie beim herkömmlichen E-Mail-Marketing angenommen. Werbliche Direktnachrichten über diese Kanäle sind somit ebenfalls nur mit vorheriger Einwilligung zulässig. Gerade in der Immobilienwirtschaft ist die Ansprache von Investoren, Projektentwicklern oder Asset Managern über berufliche Netzwerke weit verbreitet. Wer die Einwilligungspflicht durch einen Kanalwechsel zu umgehen versucht, verlagert das Risiko lediglich, statt es zu beseitigen. Das gilt auch für die Kommunikation mit Mietern über Messengerdienste, die im Verwaltungsalltag zunehmend genutzt wird.
Auch wenn der Versand von E-Mails in aller Regel mit geringen Kosten verbunden ist, möchten Unternehmen gerne nachvollziehen, ob die versendeten Inhalte auch zur Kenntnis genommen wurden. Durch das Tracking von Öffnungsraten können beispielsweise Maklerbüros auswerten, welche Interessenten ein Exposé geöffnet oder auf ein bestimmtes Objekt geklickt haben. Diese Form der Datenverarbeitung ist aber ebenfalls rechtlich relevant und erfordert das Einverständnis nach dem TDDDG. Dort ist in § 25 Abs. 1 geregelt, dass jeglicher Zugriff auf Endgerät die vorherige Einwilligung voraussetzt, wenn dieser Vorgang nicht „unbedingt erforderlich“ ist. Dabei ist unerheblich, ob das Tracking anonym oder personenbezogenen erfolgt, da das TDDDG auch hier, vergleichbar mit dem UWG, keine Differenzierung vornimmt. Sofern noch personalisierte Auswertungen auf Basis einzelner E-Mail-Adressen erfolgen, müssen aber ergänzend die Anforderungen der DSGVO beachtet werden.
In der Praxis ist vermehrt zu beobachten, dass Unternehmen die Einwilligungen für den Versand und das Tracking werblicher E-Mails bündeln. Ob diese Vorgehensweise zulässig ist oder ob besser zwei getrennte Einwilligungen eingeholt werden sollten, wurde bislang noch nicht abschließend rechtlich geklärt, es sprechen aber gute Argumente dafür, dass eine Koppelung zulässig ist.
Wer noch keine Datenbank mit Interessenten vorweisen kann, kommt ggf. auf die Idee diese über Drittanbieter einzukaufen. Entsprechende Angebote über Eigentümerdaten, Kaufinteressentenlisten oder vorqualifizierte Finanzierungsleads erreichen Maklerbüros regelmäßig. Ein solcher Ankauf birgt aber erhebliche Risiken, da die für die Nutzung erforderlichen Einwilligungen im Regelfall nicht mitgeliefert werden und somit ein Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben droht. Denn ohne ausdrückliche und spezifische Einwilligung, die auch das werbende Unternehmen namentlich benennt, ist die Nutzung solcher Daten unzulässig. Unternehmen, die mit gekauften Adressen arbeiten, tragen die volle Verantwortung nach Außen und müssen auf Anfrage nachweisen können, dass eine gültige Einwilligung vorliegt. Eine bloße Zusicherung des Listenanbieters, alle Adressen seien sauber generiert, entlastet nicht und kann allenfalls im Innenverhältnis für etwaige Schadensansprüche genutzt werden. Im Regelfall haben sich die Anbieter solcher Listen aber bereits über entsprechende Regelungen innerhalb ihrer AGBs abgesichert.
Hinzu kommt ein praktisches Problem, denn der Versand werblicher E-Mails an gekaufte Adressen führt häufig zu Beschwerden. Viele Empfänger reagieren empfindlich auf ungewollte Werbe-E-Mails, was nicht nur dem Ruf des Unternehmens schadet, sondern auch das Risiko von Beschwerden bei Aufsichtsbehörden und daraus resultierenden Bußgeldern deutlich erhöht.
Ein rechtssicherer Weg zur Leadgewinnung ist das sogenannte Inbound-Marketing. Dabei stellen Unternehmen inhaltliche Mehrwerte zur Verfügung, etwa durch den Download eines Whitepapers, die Teilnahme an einem Webinar oder den Zugriff auf exklusive Inhalte und generieren auf diese Weise neue E-Mail-Adressen. Für die Immobilienbranche kommen dafür beispielsweise ein Marktbericht für die eigene Region, ein Leitfaden zu Kaufnebenkosten oder ein kostenfreies Webinar zur Eigentümergemeinschaft in Betracht. Im Gegenzug für die Bereitstellung der kostenfreien Inhalte oder Veranstaltungen wird dann eine Einwilligung in den Erhalt werblicher E-Mails eingeholt.
Sofern dieses Vorgehen rechtlich sauber aufgesetzt ist, können die Adressen anschließend für werbliche Aktionen genutzt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um einen freiwilligen Zusatznutzen handelt und die Teilnahme, beispielsweise an einem Webinar, kostenfrei angeboten wird. In diesem Fall kann die Einwilligung als Gegenleistung angesehen werden, ohne dass dies die Freiwilligkeit im Sinne der DSGVO infrage stellt. Wer die Einwilligung dagegen zur Bedingung für eine Besichtigung oder für die Übersendung eines konkret angefragten Exposés macht, verlässt diesen Rahmen, weil es dann nicht mehr um einen freiwilligen Zusatznutzen geht.
Die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Ansprache ist im Alltag von Maklerbüros, Projektentwicklern und Hausverwaltungen oft nicht leicht zu ziehen. Maßgeblich ist stets, ob eine Nachricht werblichen Charakter hat und auf welcher Grundlage sie versendet wird. Die Einwilligung ist dabei der zentrale Baustein, denn die Ausnahmen für Bestandskundschaft können nur in sehr engen Grenzen genutzt werden.
Verstöße gegen das Gesetz können zu aufsichtsbehördlichen Maßnahmen und Bußgeldern führen. Hinzu kommen mögliche Abmahnungen über beauftragte Anwälte und die Gefahr eines generellen Reputationsschadens. Unternehmen sollten sich bewusst mit diesen Risiken auseinandersetzen und eine fundierte Entscheidung treffen, wie sie mit den vorhandenen Spielräumen umgehen wollen. Am sichersten fahren Sie mit einem sauber getrennten Verteiler, bei dem transaktionsbezogene Nachrichten und werbliche Ansprache klar voneinander abgegrenzt sind und für jede Adresse dokumentiert ist, auf welcher Grundlage sie beworben werden darf.
David Oberbeck ist Rechtsanwalt mit Beratungsschwerpunkt im Datenschutzrecht, Wettbewerbsrecht sowie IT-Recht und Experte bei Fragen rund um die Umsetzung der DSGVO. Auf immowelt impuls finden Sie auch Seminare zur Erfüllung der Fortbildungspflicht, bei denen Herr Oberbeck referiert.
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